前回の訴訟事件手続の一般論について述べましたが、中小企業知財の観点から見た場合の問題点を述べます。

１．特許・実用新案事件における侵害論

　中小企業が原告となって、中小企業又は大企業と戦う場合、先ずは無効論をクリアする必要がありますが、これをクリアできた場合、次の大きな課題は、侵害論です。侵害論では、どのように侵害が成立しているか、を裁判所が理解できるように主張立証する必要があります。

この場合、侵害者が原告の特許権、実用新案権をズバリ侵害している場合は、原告商品のデッドコピーですが、デッドコピーの事例は余りなく、多くの事例は、原告の特許製品と同一の構成ではないが、機能、作用は共通している、という場合です。

このような場合は、侵害品が特許請求の範囲の文言全てを具備する、いわゆるズバリ侵害であり、これを「文言侵害」と言いますが、文言侵害ではなく、ズバリ侵害の周辺部分の侵害の場合には、「均等論」の議論になります。

均等論は平成５年の最高裁判決で、均等論侵害の理論そのものは容認されましたが、現状、なかなか均等侵害の成立は裁判所で認められません。

あるデータによれば、均等侵害を主張した場合であっても、成立率は約10％程度です。一方、中国ではほぼ5割の確率で裁判所に均等論侵害が認められております。従って、この点からすれば、特許侵害事件においては、日本は「プロパテント」ではありません。

私の経験した事例（実用新案権侵害訴訟事件）を例にとると、被疑侵害品は４件あり、イ号は文言侵害（ズバリ侵害）、ロ号は均等侵害、ハ号、ニ号は、チャレンジの意味で均等侵害を主張しました。技術説明会を訴訟開始すぐに行い、裁判所に被疑侵害品の理解を深めてもらい、技術説明会の場でも、均等成立要件に関する説明を行いましたが、侵害論の終了時点での裁判所の心証開示では、均等侵害は認められず、文言侵害のイ号のみの侵害が認められました。

原告は中国で事業を行っている台湾人であり、中国では均等論は約５割の確率で均等侵害が裁判所に容認されていることを中国弁護士を介して知っていたため、この点に関しては非常に失望しておりました。

中国特許侵害実務では、均等論に寛容である点のみならず、懲罰的損害賠償を容認している点で、日本よりも権利者を守ろうとする方向性が非常に強いと思われます。日本における侵害訴訟の件数が少ないのは、このような点が原因の一つであろうと考えられます。

２．損害論

私が経験した実用新案侵害訴訟事件では、権利者は、依頼会社の会長である発明者になっていました。但し、侵害品の出現により実際に損害が発生したのは会社です。従って、損害を受けた主体と権利者とが異なる、という事態となっていました。

このような場合、権利者である会長と会社との間に正式なライセンス契約書がない場合には、裁判所は、原則として、特許権者である会長に対して「実施料相当額」（特許法第102条第3項）程度の損害額しか認めません。

但し、私の経験によれば、中小企業では、このような「代表者が知財権を保有しており、会社がその知財権を実施しているが、両者間には書面によるライセンス契約は存在しない」という事例は非常に多いと思います。 この侵害訴訟事件では、最終的に裁判上の和解になりましたが、その会長と外国企業との間にライセンス契約が存在したことから、そのライセンス契約書を証拠として提出し、本事案においても実質的にライセンス契約が存在した旨の主張を押し通し、なんとか「実施料相当額」以上の和解金を得ることに成功しましたが、この議論にかなりの時間と体力を費やしております。この辺りも、中小企業が陥りがちな問題点です。

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